SENTENCIA de la Hon. CORTE SUPREMA de JUSTICIA
Octubre - 10 - 1942
Copia por Auto de 5 de Marzo de 1963, por solicitud del comunero
Eusebio I. de la Hoz Palacio (qepd)
El Suscrito Secretario de la Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia, en
cumplimiento de lo ordenado en auto de fecha
cinco de marzo de mil novecientos sesenta y
tres, recaído a una solicitud del Doctor Eusebio
de la Hoz P. expide la siguiente copia:----------
“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. - SALA DE NEGOCIOS GENERALES”
Bogota, octubre diez ( 10 ) de mil novecientos cuarenta y dos (1.942)
(Magistrado ponente Doctor Arturo Tapias Pilonieta)
----En memorial presentado ante el Ministerio de la Economía
Nacional el día dos de Abril de 1.940, avisa el doctor Carlos
H. Pareja a nombre y representación de la llamada “Comunidad
de Condueños del Antiguo Resguardo de Indígenas de Tubará,
cuyo administrador es el señor Valmiro L. Donado, que la Compañía
de Petróleos del Carare pretende efectuar exploraciones con
taladro en busca de petróleos que reputa como de propiedad
particular en los terrenos llamados “ Tubará”, ubicados en el
Departamento del Atlántico; exploraciones que se van a realizar
en virtud del contrato que tiene celebrado la comunidad con la
Compañía de Petróleos del Curare, según consta en la escritura
pública número 1489 de 16 de diciembre de 1.938, otorgada en la
Notaría Segunda de Barranquilla. Por su parte el doctor Car1os
Arturo Torres Pinzón como apoderado especial de la Compañía de
Petróleos del Carare en escrito presentado posteriormente
manifestando que coadyuva en todas sus partes el referido aviso de
información dado por el doctor Pareja y presenta a1gunos documentos
adicionales tendientes a demostrar la propiedad particular
del petróleo que se pretende exp1orar.------------
-------El Ministerio de Minas y Petróleo en resolución del
7 de octubre del mismo año estudio la titulación presentada
encontrando que en su concepto no se había probado que el terreno
materia del aviso hubiera salido del patrimonio nacional
con anterioridad al 28 de octubre de l.873, por lo cual resultaba
inaceptable la pretensión de avisante, del que el subsuelo
del mismo terreno fuese de propiedad particular. En consecuencia
dispuso que el negocio se remitiera a la Corte, para que
aquí esta sala decida de acuerdo con la ley, acerca del fundamento
legal de aquella pretensión.------------------------
-----------En la Corte surtióse el juicio breve y sumario que
disponen las leyes, en que hubo término de prueba y alegaron las
partes. Y estando agotada la sustanciación, la sala. procede a
pronunciar la correspondiente sentencia.---------------------------------
CAPÍTULO I
DETERMINACIÓN DEL TERRENO MATERIA DEL AVISO
El terreno en donde quieren hacerse las exploraciones
con taladro en busca de Petróleo de propiedad particular, se
origina en el Antiguo Resguardo de Indígenas de Tubará, en el
Departamento del Atlántico; tiene, según los planos presentados
al Ministerio una extensión superficiaria de 16.500 hectáreas
y está comprendido dentro de los siguientes linderos:
“Dividivi (árbol de la Cruz del Carmen
entre Galapa y Tubará, con cuyo árbol lindan terrenos
de varios condueños particulares; de este lindero se parte
en línea recta por la fila de Guaimaral, lindando con terrenos
de Blas Llanos y terrenos de Baranoa. De ahí al lugar nombrado
Bongo de la Quinta e inmediaciones de Sibarco. - De ahí, pasando
por el Palo de León, línea recta hasta el mar, cerca de la
desembocadura de Arroyo Todofierro, en donde lindan también
terrenos de la señora Patrona Molinares y otros condueños.
- De ahí, por la playa del mar, pasando por Morro Hermoso,
hasta la desembocadura en el mar de Arroyo Caracol y de ahí
en línea recta al Dividivi de la Cruz del Carmen”.------------------
Los derechos de la comunidad provienen del remate,
por los mismos linderos, verificado por el señor Manuel M.
Palacio el 26 de mayo del año de 1.886, en el
juicio de declaratoria de vacante del globo
alinderado, seguido ante el juzgado primero
de la provincia de Barranquilla. ------
-------- El rematador vendió luego el
terreno al municipio de Tubará, reservándose
el subsuelo para sí y para sus hermanos Gregorio Palacio y
Rafael M. Palacio, quienes aportaron este derecho a la sociedad de
Palacio & Cia. ---
------- Los derechos de los tres hermanos Palacios
pasaron a las personas que hoy figuran como comuneros del
subsuelo, siendo administrador de la comunidad legalmente elegido
el señor Valmiro L. Donado. -------
Todo lo anterior esta respaldado en escrituras publicas, de las
cuales se desprende el mencionado origen de la comunidad y su
subsistencia actual en las personas que hoy representan los
primitivos dueños.----
-----En diligencia de inspección ocular practicada por esta
misma sala de la Corte con la intervención de peritos y asistencia
del señor procurador delegado en lo civil, en los días
17 y 18 de diciembre del año próximo pasado, fue recorrido el
terreno por los linderos descritos, habiendo quedado identificados
y satisfactoriamente localizados los principales puntos de esos
linderos, a saber: el “ Arroyo de Caracol” que se encuentra
situado en las inmediaciones de Puerto Colombia, a la orilla
del mar; la “Cruz del Carmen” situado sobre el camino que
une las poblaciones de Galapa y Tubará, sitio en que se encontró
una cruz de concreto unida a la cual existe otra de madera y
destruida por la acción del tiempo. A seis metros, poco más o
menos, de dichas cruces, y al pie de una cerca de alambres de
púas, se encontró clavado en la tierra un tubo de hierro relleno
de concreto, el que según afirmaron los señores peritos sirve de
mojón para separar los terrenos de los municipios de Galapa y
Tubará” ; la desembocadura del arroyo “Todofierro”, en el mar,
la cual se encontró entre los cerros llamados Palmarito o las
Ventanas y Blanquicé; el cerro de “Morro Hermoso”, por donde
pasa la línea que va de “Todofierro”, por la orilla del mar al
“Arroyo Caracol”; se vio el filo o la serranía de Guaimaral que
arrancando en la “Cruz del Carmen” continua en dirección más
o menos suroeste y muere en las inmediaciones o un poco más
allá de la Loma de “Santa Rosa” sitio este último que es un cerro
elevado de la serranía de Guaimaral; y por último encontramos
los lugares denominados Sivarco, que es un caserío, y a sus
inmediaciones “Bongo del la Quinta” y el punto conocido con el
nombre de “Palo de León” que se localizó en la intercepción del
arroyo llamado Cimarronera con el camino que conduce a Juan
de Acosta a Tubará.--------
----La localización del terreno materia del aviso encontróse
pues acorde con la que describen los linderos y muestran los planos
que con el aviso presentánronse al Ministerio.
CAPITULO II
LOS TITULOS
Los títulos con que los avisantes pretenden justificar
el derecho de propiedad de la comunidad sobre el subsuelo del terreno
descrito, por haber salido éste del patrimonio del Estado con
anterioridad al año de 1.873, son los siguientes: ----
1° El más antiguo es la adjudicación de la encomienda
de indios del repartimiento de Tubará hecha en el año 1.610 al
Capitán Alonso de Mendoza y Carvajal, Compónese, este título de
varios documentos, presentados en copia expedida por el director del
Archivo Histórico Nacional, entre los cuales figura los antecedentes
de la ratificación que hiciera don Juan de Borja del titulo de la
encomienda, presentado por parte de don Alonso Mendoza Carvajal,
capitán de caballería de la ciudad de Cartagena de los Indios llamados
Tubará, el cual parece haberle dado don Pedro de Lodeña,
Gobernador de la dicha ciudad por dejación del Capitán Alvaro de
Mendoza, su padre”.------------------------
2° Copia de la escritura pública número 838,
otorgada en Barranquilla el 7 de Septiembre de
1.905, ante el notario Primero de la ciudad, en donde se encuentran
protocolizados los documentos relativos a la propiedad del Municipio
de Tubará sobre el suelo del globo de tierra descrito: Estos documentos
son: 1° Copia de la resolución del Juzgado Primero de la Provincia del
Barranquilla de fecha 3 de febrero de 1.886, dictada en el juicio de
declaratoria de vacante del globo de tierra denominado “Resguardo
de Indígenas de Tubará”, por medio del cual fue declarado bien vacante
dicho globo y se dispuso enajenarlo previo avalúo; 2° El remate que el
administrador de vendutas de la ciudad de Barranquilla, por comisión
del Juez Primero, efectuó el 26 de mayo siguiente del globo de tierra en
cuestión; en el que fue rematador el señor Manuel María Palacio, y el
auto del juez aprobatorio del remate; 3° la venta que el señor Palacio
hizo al Municipio de Tubará del globo que había rematado, con reserva
del subsuelo para el vendedor y sus hermanos Gregorio y Rafael Maria,
acto autorizado mediante escritura pública número 1 del 31 de diciembre
de 1.886, extendida ante el Notario de Barranquilla: ------
4°‘La cesión o traspaso que el fiscal del Tribunal del Distrito
Judicial del At1ántico, en nombre de la Nación y en cumplimiento de los
artículos pertinentes de la Ley 55 de 1.905, le hizo al Municipio de Tubará,
representado por su Personero del globo de tierra que había sido de los
indígenas habitantes del pueblo de Tubará, por los linderos que ya se
conocen, cesión que se hizo constar en el instrumento cuyo contenido
se está relatando. ----------
------ Los anteriores son los títulos que se pretenden emanados
del estado y con los cuales se intenta acreditar la propiedad privada del
petróleo existente en el globo de tierra avisado, con orígenes desde mucho
antes del año de l.873. Incumbe pues examinar por separado cada una de
las dos fuentes propuestas. --------------------
A -
LAENCOMIENDA
LAENCOMIENDALeyendo el título de encomienda otorgado a Álvaro de Mendoza en el año
de 1.590 por el doctor Antonio González presidente del Nuevo Reino de
Granada, y confirmado luego por composición autorizada por don Juan de
Borja, en el año de 1.606, se desprende claramente que ese no es un título
de tierras, sino la merced con que los conquistadores españoles eran
favorecidos por la monarquía sobre un grupo de indios que habitaban
determinados lugares para que cuidaran de ellos, los adoctrinaran y
recibieran de ellos los tributos que el mismo titulo estableciera. --------
-------Así en la merced que se contempla se lee : “A vos el
cacique e indios del pueblo de Tubará, encomendado un el capitán Álvaro
de Mendoza, vecino de esta ciudad de Cartagena, sabed : que yo he fecho
la tasa de lo que los indios de esta provincia han de dar de tributo en cada
año a sus encomendaros y entre las otras tasas esta la que toca a vos el
cacique e indios del dicho pueblo de Tubará, su tenor de la cual. ---------
---------es en la forma a manera siguiente:--------El doctor Antonio
González, del real Consejo de las Indias del Rey nuestro señor Presidente
Gobernador o Capitán General del nuevo Reino de Granada
a sus provincias etc. ------------
A los encomenderos de esta ciudad de Cartagena, sabed que teniendo
el Rey nuestro señor relación por muchas vías de religiosos y otras
personas de que muchas de las encomiendas que en su real nombre os
habían hecho merced se os habían dado no habiendo vacado por muerte
de quien las tenia que es solo el por donde se permite a los Gobernador
s proveerlas antes, os las habían dado por renunciaciones, dejaciones,
truecos, acrecentamiento de nuevas vidas, que todo esto es contra lo
que está dispuesto y ordenado por su Majestad y que así mismo se
entendía que trabajabais con algún exceso a vuestro indios no los dejando
en su libertad o llevándoles mas tributos de los que debían, sirviendo os
de ellos en muchos ministerios fuera de su obligación o deseando su
Magestad componer o dar remedio en lo uno y en lo otro me lo cometió
a mi teniendo consideración a los servicios que le habéis hecho y queriendo
vuestro beneficio y acrecentamiento o para poder hacerlo todo o yo cumplir
con la voluntad del rey nuestro señor o con lo que me mandó he averiguado
los títulos con que tenéis vuestras encomiendas en lo cual voy precediendo
con la suavidad que habéis visto o para contener los excesos con que son
tratados los Indios o si el tributo que pagan es mayor de lo que pueden o
deben pagar o si los habéis llevado más tributo o demora del que están
obligados a dar, he mandado visitar la tierra como habéis visto y habiendo
hecho con diligencia e juzgando lo que es esto ha resultado de ella con la
temperancia o moderación que habéis entendido o por que todavía para que
del todo se pongan las cosas de los indios o lo que deben hacer sus
encomenderos he querido hacer la tasa que va aquí expresada, la cual
guardareis puntualmente que con ella seréis en alguna manera gratificados
de vuestros servicios y aquellos relevados de sus trabajos sabiendo cada uno
lo que le pertenece, así el encomendero lo que ha de hacer con el indio
(ilegible.....) él ha de hacer con su encomendero a la tierra beneficiaria de fruto,
la cual es en la forma o manera siguiente: Sigue una reglamentación general
para todos los encomenderos de Cartagena, y luego en aplicación de ella se
dispone lo que comprende la encomienda de Tubará; Tubará del capitán Álvaro
de Mendoza.
--------------En el pueblo de Tubará encomendado al capitán Álvaro
de Mendoza, vecino o regidor de esta ciudad con doscientos y tres indios que en
ella hay útiles de tributo, han de hacer una roza de diez y siete mil ochocientas o
sesenta o cuatro varas, medidas a la redonda, que cabe a cada indio ochenta y
ocho varas de roza y esta la han de quemar y amontonar y sembrar en ella doce
fanegadas o ocho almudes o un cuartillo de almud de maíz en la misma reza sin que
sean obligados a lo cargar ni poner en la barbacoa por que esto la ha de hacer el
encomendero con bestias a su costa y esta roza la han de sembrar otra vez como
es costumbre en esta tierra y a limpiarla o coger el maíz como dicho es de manera
que dos veces al año la han de sembrar o coger o beneficiar y para que cada indio
sepa: lo que ha de sembrar o no puede ser engañado o mando hacer una medida tres
cuartillos de almud que le cabe de sembrar a cada indio sellada con el sello de la
ciudad para que aquella haga e no mas; y demás de esto han de dar los dichos indios
para Pascua de Navidad en cada año a su encomendero una gallina o dos perdices de
tributo y no lo puedan llevar mas ni comutales en otra cosa so pena de perdimiento de
la tal encomienda y que se pongan los iridios en la real Corona y mando que después
de cortada la dicha roza para el encomendero, luego corte otra roza que por lo menos
sea de la mitad de la tasa y la siembren, beneficien y cojan y esta sea para los mismos
indios en comunidad para socorro de sus necesidades y de esto ha de tener cuidado el
mayordomo y en todo lo demás que se requiera saber y declarar, acerca de esto guarden
la orden de los capitanes que van por cabeza de esta tasa y no exceda de lo que en ellos
se contiene so la misma pena. --------------------
Y para que las dichas tasas se guarden o cumplan y ejecuten y ninguna vaya contra ellas,
mandó dar o di este mi mandamiento para así dichos encomenderos a cada uno de vos por
el cual vos mando que veais las dichas. . . . . . . ( roto ). . ...............orden que de suso van
incorporadas y cada . . . (roto)...................de vos o que .le tocare cumplir las guardéis y
cumpláis y ejecutéis, hagáis , mandéis guardar cumplir y ejecutar y llevéis y que sean
llevadas a pura y debida ejecución con efecto y en todo y por todo como en ellas y en
cada una de ellas se contiene y contra el tenor y forma de lo en ellas contenido no vais
ni paséis ni consintáis ir ni pasar en manera alguna so las penas en ellas contenidas en
las cuales desde luego vos doy por condenados lo contrario haciendo.-------------
---------Y porque soy informado cuan necesario es en esta tierra la labor
del casabe para el sustento de ella y de las galeras y armadas y flotas que en esta ciudad
vienen de ordinario o que si no se hiciese se padecería mucho trabajo o como…… (roto)..
por las dichas tasas va ordenado que los indios por vía de tasa no sean obligados a
beneficiar la yuca ni hacer el casabe más de hasta arrancarla de la tierra, podría ser que
los indios de su voluntad y pagándoles su trabajo, quisiesen ocuparse en la dicha labor del
casabe por tanto se le permite queriendo los tales indios ocuparse en la dicha labor del
casabe de su voluntad, pagándole a real por cada día que en los musodichos se ocuparen
concertados y pagados ante el Gobernador de esta provincia o la persona que el nombrare
lo puedan facer libremente o no de otra manera o ninguna persona los ocupe en ello por otra
orden so pena de privación de la encomienda de indios que tuviere y que se pongan en la
Corona real de su Majestad. --------------
Del contenido de la encomienda se desprende lo siguiente. -----------------
1° Lo adjudicado a los encomenderos no era la propiedad de tierra sino el derecho a
percibir determinados tributos de acuerdo con el número de Indios que hubiera en el
repartimiento o resguardo respectivo.
Conforme esta conclusión el hecho de que a la muerte de un encomendero el gobernador
podía disponer libremente de la encomienda adjudicándosela a otra persona; en efecto se
lee:…………muchas de las encomiendas que en su real nombre os habían hecho merced
se os habían dado no habiendo vacado por muerte de quien las tenia que es solo el por
donde se permite a los Gobernadores proveerlas antes, os las habían dado por renunciaciones,
dejaciones, truecos, acrecentamiento de nuevas vidas, que todo esto es contra lo que está
dispuesto y ordenado por su Majestad…………………………………………………………
“2°. - También confirma que la tierra no era el objeto de la adjudicación, el hecho de que los
encomenderos perdían su encomienda si no daban fiel cumplimiento a su deberes: “...So pena
de privación de los dichos indios e que se pondrán en la real Corona...”, “....y no le puedan
llevar más ni conmutales en otra cosa so pena de perdimiento de la tal encomienda...”
“3°. - El área del terreno laborable variaba con el número de indios útiles que hubiera en el
repartimiento, lo que está indicando que la encomienda referíase esencialmente a los indios
y secundariamente a la tierra: “...ansi se ha de disminuir la dicha roza tanta cantidad de medida
de las susodichas como indios hubieren faltando; y así mismo si fueren creciendo han de
acrecentar la roza en tantas medidas como indios se acrecentaren....................
........................Las deducciones anteriores están acordes con las regulaciones del derecho
indiano. En el libro VI de la Recopilación de Indias, Ley 1ª, Título VIII, se recogieron los
mandatos de las Cédulas reales dadas desde la época del descubrimiento, referentes al trato
especial que merecían los indios y a los abusos que se debían evitar; allí se lee: “Luego que
se haya hecho la pacificación, y sean los naturales reducidos a nuestra obediencia, como está
ordenado por las leyes que de esto tratan, el Adelantado, Gobernador o pacificador, en quien
esta facultad reside, reparta los indios entre los pobladores para cada uno se encargue de los
que fueren de su repartimiento y los defienda y ampare, proveyendo ministro que les enseñe
la doctrina cristiana , y administre los sacramentos, guardando nuestro patronazgo, y enseñe
a vivir en policía, haciendo lo demás que están obligados los encomenderos en repartimiento,
según se dispone en las leyes de este libro.………………
….….. De otro lado, la Ley 1ª del Título IX del mismo libro VI, decía más concretamente:”
el motivo y origen de las encomiendas, fue el bien espiritual y temporal de los indios, y su
doctrina y enseñanza en los artículos y preceptos de nuestra santa fe católica, y que los
encomenderos los tuviesen a su cargo y defendiesen a sus personas y haciendas, procurando
que no reciban ningún agravio; y con esta calidad inseparable, les hacemos merced de se los
encomendar de tal manera, que si no lo cumplieren, sean obligados a restituir los frutos que
han percibido y perciben, y es legítima causa para privarlos de las encomiendas. Atento a lo
cual, mandamos a los Virreyes, Audiencias y Gobernadores que con mucho cuidado y
diligencias inquieran y sepan por todos los medios posibles se los encomenderos cumplen con
esta obligación, y si hallaren que faltan a ella, procedan con todo rigor de derecho a privarlos
de las encomiendas, y hacerles restituir las rentas y demoras que hubieren llevado y llevarán,
sin atender a lo que son obligados, las cuales proveerán en la conversión de los indios”.
------------ “Por último, la Ley XVII, del Titulo y Libro citados, prohibían a los propios
españoles encomenderos que tuvieran casa en su encomienda y que residieran en ella, y lo
mismo a sus criados esclavos; igualmente se les impedía que hiciesen allí “estancias de ganados
y asientos para su crianza ni obrajes”………………………
……….“Según esto, aparece claro que la encomienda era un beneficio que se otorgaba
a los conquistadores españoles, mediante el cual los indios se ponían bajo su protección con la
obligación de adoctrinarlos en la fe católica, dirigirlos y enseñarlos, a cambio de lo cual el
encomendero podía aprovecharse del trabajo de la tribu que se le encomendaba, mediante la
percepción de un tributo que se regulaba en cada caso según el número de indios y la clase de
los terrenos que estos poseían”. El Profesor Ots Capdequi,
en su obra EL ESTADO ESPAÑOL EN LAS INDIAS dice lo siguiente:
“La encomienda es una institución de origen castellano, que pronto adquirió
en las Indias caracteres peculiares que la hicieron diferenciarse plenamente de su procedente
peninsular. Por la encomienda, un grupo de familias de indios, mayor o menor según los casos,
con sus propios caciques, quedaban sometido a la autoridad de un español. Encomendero. Se
obligaba éste jurídicamente a proteger a los indios que así le habían sido encomendados y a
cuidar de su instrucción religiosa con los auxilios del cura doctrinero. Adquiría el derecho de
beneficiarse con los servicios personales de los indios para las distintas necesidades del trabajo
y de exigir de los mismos el pago de diversas prestaciones económica. Con el Rey, contraía el
compromiso todo español encomendero de prestar el servicio militar a caballo cuando para ello
fuese requerido. Tuvieron las encomiendas, en un primer momento, un carácter temporal o
vitalicio. Al vender el plazo del tiempo por el cual habían sido concedidas, o a la muerte del
encomendero, se incorporaban los indios encomendados a la Corona. Pronto surgió la costumbre
de consentir, por vía de disimulación, que la viuda y los hijos del encomendero siguieran
disfrutando de los indios a la muerte de su causante. Se sancionó esta costumbre con la Real
Provisión de 28 de marzo de 1.513, y ya desde entonces se concedieron las encomiendas
por dos vidas: por la del primer poseedor y por la de sucesor inmediato el mayor de los hijos
varones, en su defecto la hija y en ultimo término la mujer. -------------------------
--------“En torno de esta institución se suscitaron desde los primeros
momentos polémicas doctrinales ardorosas. - Combatieron su….(ilegible)….. itud,
principalmente, teólogos y moralistas, y la defendieron, cediendo a imperativos de las
circunstancias, juristas y hombres de gobierno. Culminaron estas. Polémicas en la célebre
discusión sostenida por Fray Bartolomé de las Casas, el apóstol de los indios y Juan Ginés
de Sepúlveda, jurista español formado en las doctrinas del Renacimiento.--------------------
------- Estas polémicas, tuvieron repercusión acusada en la esfera legal. Se promulgaron series
nutridas de leyes protectoras del trabajo del indio y se llegó a decretar en l.542 la abolición
de las encomiendas. No alcanzaron plena vigencia es tas leyes nuevas de 1.542. Su aplicación
provocó protestas generales de los colonizadores y en el Perú rebeliones sangrientas que
culminaron con la muerte violenta del Virrey Blasco Núñez Vela. Se ordenó su derogación,
pero esta derogación no fue total. Persistieron las encomiendas, pero, Junto con otros
preceptos favorables a los indios, quedaron vigentes aquellas disposiciones que prohibieron
los servicios personales de los indios encomendados.---------------------------------------------------
------------ A partir de esta fecha, 1542, sólo fue lícito a los encomenderos exigir de sus
indios el pago de un tributo, tasado por las autoridades. Hay, sin embargo, testimonios
Históricos de que esta abolición de los servicios personales dentro de las encomiendas no
se logró de un modo absoluto y general.----------
----------- “ Por Real cédula de 8 de abril de 1629 se concedió una vida más en el disfrute
de las encomiendas, mediante el pago de dos annatas para los gastos de guerra. -----------
----------Pero estas prórrogas en el goce de las encomiendas no tuvieron grandes efectos.
- Ya en 1.701 se había decretado la incorporación a la Corona de todas las encomiendas
poseídas por personas no residentes en las Indias. La abolición general de esta institución
se decreta el 29 de noviembre de 1.718; completándose estas normas derogatorias el 12
de julio de 1.720 y el 11 de Agosto de l.721.---------------------------------------------
--------------“Persistieron esto no obstante, algunas encomiendas en comarcas determinadas,
aun cuando puede afirmarse que el ciclo histórico de esta institución, que ya había perdido
todo su significado económico, quedó cerrado definitivamente, de derecho y de hecho, en la
segunda mitad del siglo XVIII”. --------------------------------
-------- De consiguiente, ningún titulo de encomienda puede servir para acreditar propiedad
sobre la tierra en que habitaban los indios a que la encornienda se refería. Por lo cual el
titulo de repartimiento de los indios de Tubará, adjudicado a don Alonso de Mendoza y
Carvajal, es completamente ineficaz en orden a acreditar que las respectivas tierras fueron
adjudicadas por la Corona española al encomendero citado, o a su antecesor don Álvaro de
Mendoza. ------------------------------------------------------------------------------------------------------
-------------Lo que sí demuestra la citada encomienda es que ya por los años en que ella fue
otorgada existía el pueblo o la comunidad de indios de Tubará, establecido en las mismas
tierras que hoy ocupa ese municipio, lo cual tiene importancia para el asunto que va a ser
materia del capítulo siguiente.------------------------------------------------------------------------------
B - DECLARACION DE VACANTE DEL RESGUARDO DE INDIGENAS DE TUBARA.
--------------La encomienda de don Álvaro de Mendoza indudablemente dio origen a la
comunidad o resguardo de indios de Tubará, cuyas tierras se declararon vacantes en el año
de 1.886, por el Juez de Barranquilla”. “Estos pueblos de indios dice el mismo profesor citado,
se designaron primeramente con el nombre a deducciones , porque ante la resistencia de los
aborígenes que preferían llevar una vida no sedentaria alejados de los colonizadores, fue
necesario reducirles para que vivieran en asociación y se les declaró adscritos al pueblo de que
formaban parte, más tarde se les llamó Corregimiento, porque quedaron sometidos a la
autoridad de un funcionario especial llamado corregidor de pueblos de indios.. - Este funcionario
debía ejercer sobre loe indios de su corregimiento una misión tutelar análoga a la que
correspondía al encomendero sobre los indios de su encomienda. Para estas prevenciones de
la ley no lograron en la práctica una mayor eficacia.------------------------------------------------------
------------ “Así como en la primera época de la colonización española en América los
repartimientos en encomiendas gozaron de supremacía incuestionable en la organización social y
económica del trabajo de los indios, esta supremacía fue cediendo poco a poco en favor de las
reducciones y corregimientos, o sea los núcleos de población aborigen incorporados a la Corona”.
----------------- “Los resguardos de indios son así rezagos de las antiguas reducciones o
corregimientos que lograron conservarse no obstante la casi completa extinción de la raza indígena
en la mayoría de las colonias españolas en América. Estas agrupaciones o comunidades de indios
fueron objeto de especial reglamentaciones en disposiciones legales desde los primeros días de
la República”.-----------------------------------------
----------- Y así el Libertador apenas constituida la república, lo primero que hizo fue dictar
el decreto de la Villa del Rosario de 20 de mayo de 1.820, “Que ordena devolver a los naturales
los resguardos” , decreto que se dictó según reza su encabezamiento para “corregir los abusos
introducidos en Cundinamarca, en la mayor parte de los pueblos de naturales, así contra sus
(ilegible)….como contra sus resguardos y aún contra sus libertades cuyo articulo primero ordenó:
---------- Se devolverán a los naturales, como propietarios legítimos
todas las tierras que formaban los resguardos, según titulo, cualquiera que sea el que aleguen
para poseerlas los actuales tenedores”.. ----------------------------------------------------------------------------
---------------En armonía con el decreto del Libertador el congreso de Cúcuta dicto la ley de 11 de
octubre de 1.821, sancionada por el vicepresidente Santander, “Sobre extinción de los tributos
de los indígenas, distribución de sus resguardos y excepciones es que se les conceden”, de la que
es parte el articulo 4° que dispuso:--------------------------------------------------------------
------- “Los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta
ahora han poseído en común o en porciones distribuidas a sus familias, sólo para su cultivo, según
el reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1.820, se las repartirán en pleno
dominio y propiedad luego que lo permitan las circunstancias”. y antes de cumplirse los cinco
años de que habla el articulo 2°.-------------------------------------------------------------------------------------
-------------“En seguida se consagran otras disposiciones encaminadas, a dar normas para verificar
la división de las tierras entre las familias del resguardo y el artículo 6° dispuso que “los
protectores de naturales continuaran ejerciendo su ministerio y promoverán las acciones
comunales, que les corresponda; pero todas las demás acciones civiles o criminales las instruirán
los indígenas como los demás ciudadanos considerados en la clase de miserables, en cuya virtud no
se les llevaran derechos algunos”. ----------------------------------------------
--------- Los congresos de la Nueva Granada dictaron también disposiciones especiales
complementarias para la inmediata ejecución de las leyes de 6 de marzo de 1.832 y 2 de junio de
1.834, números 724 y 878, de orden, respectivamente de la Codificación Nacional, son de la ultima
los artículos 7° y 10°; por el primero dispuso el Congreso que en aquellas “parroquias en donde se
encuentre alguna porción de terreno perteneciente a los resguardos destinada al servicio del cura
o alguna cofradía cualquiera obra pía, este terreno acrecerá a la comunidad, y será dividido o
distribuido” y por el segundo ordenó que a las parroquias de indígenas que no tienen resguardos
se los repartirán las tierras baldías donde se hallasen situadas”. ------------------------------------------
---------------Sirven las citas anteriores para demostrar que tanto el Libertador en su decreto de 1.820,
como los legisladores del Congreso de Cúcuta, y después los de la Nueva Granada, proveyeron a la
división de las: comunidades sobre la base de que los indios eran propietarios legítimos de las tierras
comunales que constituían sus respectivos resguardos, porque las leyes españolas se las habían
asignado con ese carácter. Y fue para poner fin a la comunidad indígena de los resguardos y repartir
las tierras entre los respectivos indios comuneros, que sedieron aquellas leyes y otras posteriores
que contuvieron reglamentaciones protectoras en orden a que las reparticiones que se hicieran por
la autoridad, al propio tiempo que guardaran equidad contribuyeran a mejorar la condición de los
indios y a hacer fructíferas sus tierras. ----------------------------------------------------------------------------
--------------Los legisladores de la república al reconocer y confirmar la propiedad de las tierras
de los resguardos en favor de la respectiva parcialidad de indios, por repetidas veces, ya de manera
expresa y perentoria, según lo hiciera Bolívar en 1.820 y el Congreso de Cúcuta, ya en forma implícita
en otras ocasiones sobre la idea de que lo mismo había hecho la legislación española eran los mejores
intérpretes de esta legislación tanto por su autoridad como porque todavía estaban bajo el dominio de
los hechos que ella había creado y establecido, de suerte que estaban en plena capacidad de dar
cuenta de lo que ella significaba en la practica, en contraste con el intérprete de la época
contemporánea, que no puede poseerla misma información. ------------------------------------------------------
-----------------De consiguiente en sentir de la sala yerran quienes han sostenido que ni de la
legislación española ni de la de la república, se infiere que a los indios se les haya reconocido la
propiedad de las tierras de los resguardos. Las leyes de la república no pueden ser más perentorias,
sobre todo las primeras. Por eso con sobrada razón dijo esta misma Sala lo siguiente, en sentencia
del 13 de abril de 1.921, publicada en la Gaceta Judicial, número 1.479, tomo XXVIII, pág. 344:
“Durante la República pues, no ha declarado la ley que los resguardos no sean de propiedad de los
indios, y al contrario, de las disposiciones referentes a ellos se desprende que los ha considerado
dueños de los mismos”. ------------------------------------------------------------------------
------------ Con respecto a las leyes españolas su alcance de por sí es también manifiesto en el
sentido de que las tierras se las daban en propiedad a los indios por la Corona Española. Eso se
refiere entra otras disposiciones de la ley XVIII, título XII, Libro IV de la Recopilación de Indias,
que decía que en la venta, beneficio y composición de tierras a los indios se les dejan con sobre
todas las que les pertenecieren fuera en particular o en comunidad de la ley XIV, del mismo título
y libro, que ordenaba restituir al soberano toda la tierra que se poseía sin justos y verdaderos
títulos, “ para que reservando ante todas cosas lo que a Nos, a los Virreyes, Audiencias y
Gobernadores pareciere necesario para plazas, exidos propios, pastos y baldíos de los lugares
y concejos que están poblados, así por lo qué toca al estado presente en que se hallan, como al
porvenir, y al aumento que puedan tener, y repartiendo a los indios lo que buenamente hubieren
menester para labrar y hacer sus sementeras y crianzas, confirmándolas en lo que ahora tienen
y dándoles de nuevo lo necesario, toda la tierra quede y esté libre y desembarazada para hacer
merced, y disponer de ella a nuestra”. Y de la ley XIX del ti ….(ilegible)……y libro citados que
decía: “ No sea admitido a composición de tierras el que no las hubiere poseído por diez años,
aunque…..(ilegible)….. que las está poseyendo, porque este pretexto solo no ha de bastar, y
las comunidades de indios sean admitidas a composición con prelación a las demás personas
particulares, haciéndoles toda conveniencia”, no hay que olvidar cuál era el alcance que según
las cédulas y pragmáticas reales tenia la composición de tierras, que se daba con el fin de sanear
las posesiones y titulaciones defectuosas sobre tierras que habían sido realengas, las cuales de
esta manera se incorporaban definitivamente en los patrimonios particulares legitimándose para
lo sucesivo el derecho de propiedad particular frente al Estado sobre las tierras materia de la
composición. ------------------------------------------------------------------------------------------------
-------------“Las leyes españolas desde el primer momento consideraron a los indios como hombres
libres, súbditos de la corona, con amplia capacidad para poseer y disfrutar de sus bienes de
cualquier naturaleza; los indios eran así sujetos de toda clase de derechos, incluyendo el de
propiedad, sin ninguna excepción. Pero atendiendo a que ellos eran personas necesitadas de
tutela a semejanza de los incapaces, les impusieron, con ánimo de favorecerlos y defenderlos,
determinadas trabas al libre ejercicio de sus facultades dominicales sobre las tierras de su
propiedad. Mas estas limitaciones no querían decir que las tierras se les daban a los indios
únicamente en usufructo, reservándose la Corona la propiedad; significaban solamente que
entonces como ahora se hacía la distinción entre los conceptos de goce y ejercicio de los
derechos, que corresponden, el primero a poder ser titular del derecho, y el segundo a las
restricciones que la Ley introduce en el ejercicio del derecho en atención en atención a la
incapacidad de la persona por razón de la edad, estado civil o falta de discernimiento.----------
----------- Las leyes de la República no fueron menos expresas en reconocer a los indios
su plena capacidad y por ende su personalidad. Con respecto al derecho de propiedad sobre
toda clase de bienes se le otorgaron ampliamente como lo habían hecho las leyes españolas.
A este respecto no colocaron los indios en condiciones inferiores a la que tenían los demás
ciudadanos. Por ello el derecho pleno de propiedad que tenían en los resguardos se los
continuaron reconociendo sin cercenamientos ni limitaciones. El Libertador fue claro en
decretar que los indios eran propietarios legítimos de sus tierras y resguardos. El Congreso
de Cúcuta ratificó el mismo principio. Y si este cuerpo empleo, la expresión de que los
resguardos “se les repartirían en pleno dominio de propiedad” a los indios de la respectiva
parcialidad, no fue por que el legislador de Cúcuta estuviera consagrando la idea de que el
derecho de los indios sobre los resguardos era precario, limitado al usufructo. - según lo
afirmaron tres Magistrados disidentes de la sentencia de corte Plena que en seguida, se
va a citar-; pues la expresión entre comillas manifiestamente se refiere al hecho de que la
distribución de los resguardos era operación que se decretaba con todos los caracteres de
la división de las demás comunidades en que el condómino adquiere el pleno dominio
individualizado de la porción asignada; a diferencia de lo que prescribía, según claramente
lo advierte el mismo artículo 3° de la Ley 11 de Octubre, “el reglamento del Libertador
Presidente de 20 de mayo de 1820”, de que la división de los resguardos era “en porciones
distribuidas a sus familias solo para su cultivo”.---------------------------------------------
--------Las leyes posteriores que vinieron a complementar la de 11 de octubre parten también
de la base de que los resguardos eran propiedad común y plena de los indios. Los artículos
7 y 10 de la Ley 2 de Junio de 1.834, reiteran expresamente tal reconocimiento. El 7 habla
de qué en aquellas “parroquias en donde se encuentre alguna porción de terreno perteneciente
a los resguardos destinada al servicio del cura o alguna cofradía de cualquiera obra pía, este
terreno acrecerá a la comunidad, y será dividido o distribuido”, -----------------------------------------
--------------------------- Y el artículo 10 si que deja lugar a dudas cuando dispone que a las
parroquia de indígenas y que no tienen resguardos se les repartirán las tierras baldías donde se
hallen situadas”; lo que quiere decir que corno había comunidades de indios en terrenos propios
de resguardos, que habitaban tierras baldías, o sea tierras de la nación que no eran de los indios,
sé les debían distribuir también estas tierras, al igual que las tierras de los resguardos que eran
de los indios, y no del Estado. -----------------------------------------
-----------------Por ello, en fuerza de estas nuevas razones que destruyen totalmente las de los
tres magistrados disidentes del que antes se habló, respecto de la sentencia de Corte plena de
fecha 30 de octubre de 1.925, relativa a la demanda de inexequibilidad de varias leyes, entre las
que se encontró la 55 de 1905, que en el aparte siguiente ocupará la atención de la sala, resultan
incontestables los siguientes párrafos de dicho fallo, y que hoy por lo tanto se prohíjan: “ De esta
ley - la de 11 de octubre de 1.821, aparece que la república reconoció las asignaciones de los
terrenos llamados resguardos, hechas a las parcialidades de indígenas por las leyes españolas, pero
sometiéndolas por altas consideraciones de orden público a la división y distribución entre sus
miembros, con el objeto de que la propiedad y posesión comunes se mudara, cuando las
circunstancias lo permitieran, en la propiedad de las familias o de los individuos por la asignación
de sus parcelas”.------------------------------------
----------------------- En las leyes que posteriormente se
han citado hasta llegar a las acusadas, domina el mismo propósito de dividir los terrenos de
resguardos para repartirlos proporcional y equitativa entre los indígenas, para lo cual es medida
previa indispensable el empadronamiento de las parcialidades. La misma ley 89 de 1.890, que el
acusador encuentre tan protectora de los derechos de los indígenas, ordena la división entre éstos
de los terrenos de resguardos, y reconoció que los indígenas, individualmente considerados, eran
simples usufructuarios de los terrenos mientras dure la indivisión (Véanse los artículos 37 y 38,
ibidern)”. (Gaceta Judicial números 1655 y 1658, torno XXXII, pág. 90). ------------------
La comunidad de tierras correspondiente al Resguardo de Indios de Tubará, fue declarada como
también vacante por el juez de Barranquilla en sentencia del 3 de febrero de 1.886 por los mismos
linderos que la Corte recorrió e identificó en la inspección ocular por ella practicada en el término
de prueba del juicio, linderos que como se ha visto son los mismos del aviso de exploración
presentado al gobierno. ----------------------
---------La mencionada sentencia del vacante, los trámites
que la precedieron y las diligencias de avalúo y remate del bien, se hicieron en armonía con lo que
sobre el particular disponía el. Código de procedimiento del Estado Soberano de Bolívar, en cuyos
artículo 1.280 y 1.293 se .encontraba la reglamentación correspondiente. En dicho juicio debía
f1gurar como parte demandante o coadyuvante - (art. 1.282) el agente del ministerio público en
representación del Estado y del municipio de ubicación de los bienes, entidades que eran las que
se beneficiaban con la declaratoria de un bien vacante, porque a sus cajas ingresaba por iguales
partes el producto del remate del bien( art 1.293). -------------------------------------------
La sentencia tenía, pues, efectos completamente vincu1antes para el Estado y para el municipio,
desde que ellos no eran extraños al juicio sino partes interesadas y principalmente beneficiadas.
Para dichas entidades y por ende hoy para la República de Colombia en quién se refundieron los
antiguos Estados Soberanos a la sentencia como la pronunciada por el Juez de Barranquilla
oblígalas en todos sus efectos. Por lo tanto el Estado Soberano, mientras subsista la referida
sentencia de declararla de vacante del globo de tierra conocido con el nombre de Resguardo de
Indígenas de Tubará, tiene que admitir que allí existió en realidad la parcialidad de indígenas
dueña comunalmente de las referidas tierras. ------------------------------------------------------------------
--------------------Además el artículo 1ª de la Ley 55 de 1.905 acabó con cualquier duda que pudiera
ofrecer el efecto obligatorio que para la nación tiene la referida sentencia del juez de Barranquilla,
citando dijo: -----------
La Nación ratifica y confirma las declaratorias judiciales legalmente hechas de estar vacantes
globos de terrenos conocidos como Resguardos de Indígenas, así como también la ventas de ellas
efectuadas en subasta pública; y reconoce como título legal de propiedad de esos terrenos el adquirido
por sus rematadores. --------------------------------------------------------
-------En consecuencia tanto la sentencia citada como la disposición anterior, prueban de manera
incontrovertible que el vacante formado por las tierras de Tubará existió como tal y con origen de
la propiedad particular que tuvo el referido resguardo desde antes del año de 1.886; de manera que
es excesivo requerir más pruebas al respecto, conforme lo sostuvo el ministerio en la resolución por
medio de la cual examinó la documentación presentada hallándola deficiente en este aspecto. ----------
-----------El ministerio reproduce otra objeción que el departamento legal del mismo le hizo a los títulos, objeción que el departamento legal del mismo le hizo a los títulos, objeción que por su
importancia merece detenido examen; es la siguiente:
------------“Conforme a la legislación Española, que rigió entre nosotros hasta la
expedición de los Códigos actuales, eran considerados como del Estado los
bienes muebles o inmuebles que no tuvieran dueño conocido. Entre esos bienes se distinguían tres
clases: Mostrencos, vacantes y abintestados. Mostrencos eran los .........(ilegible).......y las especies
muebles que se hallaban perdidas o abandonadas y sin saberse su dueño; vacantes eran los bienes
raíces sin dueño conocido o que habían sido abandonados por quien lo fuera; y abintestados eran los
bienes de toda clase que quedaban sin dueño por muerte del propietario que no hiciera testamento
y no tuviera descendientes, ascendientes o colaterales que le sucedieran. Todos estos bienes durante
la vigencia de la legislación española pertenecieron al estado. Desde el año de 1.848, se dictaron
algunas pocas leyes que concedieron la propiedad de los bienes vacantes a los municipios de su
ubicación hasta que el 26 de mayo de 1.873 se sancionó el Código Civil de la Unión Colombiana, en
cuyo artículo 675 se dijo expresa y claramente: “Son bienes de la Unión todas las tierras que estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”. “Por virtud de esta disposición, todas, absolutamente todas las tierras de Colombia que al ser sancionado el Código Civil Nacional de 1.873
no tenían dueño conocido, entraron a formar parte del patrimonio territorial del Estado y como en ese
mismo año se sancionó el Código Fiscal Nacional que estableció la reserva del subsuelo minero, se tiene que al adjudicarse de nuevo las tierras vacantes al Municipio de su ubicación por lo artículos 14 de la ley 48 de 1.887, 238 de la ley 49 de 1.888, y 62 de la ley 153 de 1.887, no se incluyó en esa cesión el subsuelo reservado desde 1.873. Y como si lo anterior no fuera suficientemente claro, el artículo 707 del mismo Código Civil de 1.873, estableció una disposición especial para bienes vacante y mostrencos, diciendo: “ Los bienes vacantes y los mostrencos de los Territorios pertenecen a la Unión.
La enajenación de tales bienes se arreglara a lo que sobre la materia disponga el Código Fiscal”.
Si por la palabra “Territorio empleada en esa disposición legal se entienden los antiguos Estados
Soberanos que parece lo racional), porque para los llamados territorios nacionales no había necesidad
de hacer una declaración que re....(ilegible)....evidentemente redundante) entonces se confirma una vez a conclusión sacada sobre la completa nacionalización de los terrenos que estaban vacantes en 1.873; pero si por tal palabra se entiende los territorios que se había reservado la Unión Colombiana con prescindencia de los Estados Soberanos, la nacionalización completa. e integra, de los Bienes vacantes estaría consagrada por lo dispuesto en el artículo 675 antes citado.
Siendo esto así y sin perder de vista que desde el mismo año de 1.873 rige en Colombia la reserva
establecida en los artículos 1126 y 1126 del Código Fiscal de ese año sobre algunas minas especialmente sobre las minas o yacimientos de petróleo, resulta que todas las enajenaciones posteriores que se hayan hecho de bienes que eran vacantes en la época indicada , ya se trata de cesiones a municipios, ya de ventas en remates a particulares, están afectadas por esa reserva y no aparejan a sus dueños derecho alguno sobre el correspondiente subsuelo que ya la Nación se había reservado para si. Esto es tan claro que sería ocioso insistir sobre el particular”. --------------------------------------------------
--------------En síntesis sostiene pues el Ministerio que antes de la vigencia del artículo 82 de la Ley 153 de 1.887 que declaró la pertenencia de los vacantes a favor de los municipios, los vacantes eran de
propiedad nacional. La objeción es seria, porque en lo tocante a la tierra de los resguardos declarados
vacantes, querría decir que aunque los resguardos fueron terrenos de propiedad particular, al quedar
çlos inmuebles abandonados por sus dueños, - La respectiva comunidad de Indígenas, - El Estado lo
recogió como sucesor legítimo y los incorporó a su patrimonio, con lo cual tanto el suelo como el
subsuelo volvieron a su dominio.-----------------
---------- Empero la tesis parte de esos errores que es preciso rectificar:
--- b.----------1°--------Que fuera la Ley 153 de 1.887, la única que les hubiera dado a los
municipios la propiedad de vacantes;
----------2° Que el reglamento de las vacantes contenido en el Código Civil del año 1.873
rigiera en los antiguos Estados Soberanos;------------que los vacantes sean baldíos.------------------
-----------1° Es evidente, y en ello está conforme la Corte, que conforme la
legislación española que rigió en la época colonial los bienes mostrencos y los vacantes estaban
incluidos entre los de regalía de la Corona, aplicándose indiferentemente una y otra denominación
a cualquier clase de bienes muebles o inmuebles abandonados por sus dueños, pues por mostrencos
debían considerarse no solo los ganados y otros animales errantes, “sino también según Solórzano
- citado por Ots Capdequi - todo otro cualquier género de bienes, que o no tenga dueño conocido, o
el que lo fue los hubiese desamparado”; y los vacantes eran los abistestados, o sean bienes de
toda clase que a la muerte de su propietario quedaban sin dueño, por ausencia de herederos dentro
del décimo grado inclusive.----------------------------------------------------------
---------------Naturalmente al República como sucesora de la Corona Española - incorporó a su
dominio los mismos bienes mientras sobre el particular mantuvo vigente la legislación peninsular.
-----------Pero ya la Nueva Granada por la Leyes de 19 de mayo de 1.834, en el artículo 178, inciso
3° de 13 de Junio de 1.844, , artículo 26; y de 3 de Junio de 1.848 en su artículo 60 declaró de
propiedad de los municipios los mostrencos o vacantes que se hallaran dentro de determinada
extensión de sus límites.----------------------------------------------------------------------
--------------Vinieron luego las Leyes de 22 de junio de 1.850 y 21 de mayo de 1.851 que destinaron
el producto de los bienes vacantes o mostrencos a acrecentar los fondos para la gradual liberación
de los esclavos.----------------------------------------Y en el año de 1.857 dictaron ……(ilegible)………
leyes muy importantes, las de 7 de Febrero y 2 de Junio, las cuales dan una base muy firme al
siguiente razonamiento que el doctor Bernardo J. Caicedo formula en el interesante folleto de
que es autor, intitulado EL DERECHO AL PETROLEO EN LOS BIENES VACANTES,
razonamiento que por ajustarse a la realidad legislativa de aquella época la sala acoge:
“Con relación al año de 1.855 se ha citado la Ley de 2 de Junio para acreditar que el dominio de
los bienes vacantes o mostrencos se declaró a favor de la Nación, pero sin advertir que esa Ley
no define propiamente los mostrencos sino los baldíos, pues aquellos ya acababa de definirlos la
Ley de 7 de Febrero del mismo año de 1.857, que ha pasado inadvertida a los sostenedores de la
Teoría de que todas las sustancias del subsuelo y de los inmuebles vacantes pertenecen a la
Nación y no a los actuales causahabientes del título respectivo.-------------------
“Es verdad que el Art. Único de la citada Ley de 2 de Junio de 1.857, dice así:-----------------------
----------------------“Los terrenos sin dueño que estén fuera de las poblaciones son baldíos, pertenecen
a la República y no son, por consiguiente, denunciables ni pueden adjudicarse como bienes
mostrencos.--------------------------Aquí no se emplea la expresión usual “ sin dueño conocido” sino
únicamente la frase “sin dueño” la que claramente designa bienes que no hubieran salido del
patrimonio nacional, o sea, terrenos baldíos, según la aplicación de la siguiente norma
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.------------------------------------
“Los terrenos vacantes no son baldíos: el carácter de aquellos es el de haber tenido dueño y
haberlos éste abandonado, a diferencia de las tierras baldías, que son las no apropiadas por
títulos legítimos. En otros términos, los bienes vacantes son los inmuebles que abandona su
propietario y los terrenos baldíos son los que no han sido transmitidos por la Nación.----------------
----------------En cambio, fue la Ley de 7 de Febrero de 1.857 que se mencionó antes, la que dijo en
su art. 1° . ---“Los bienes que no tengan dueño conocido, llamados mostrencos por las leyes,
pertenecen a la hacienda nacional y serán vendidas en pública subasta, después de practicadas
las diligencias que previene esta Ley, para la verificación de su calidad de mostrencos y para
su enajenación.---------------------------------------------
-----------“Y aquí viene una demostración palmaria acerca de la voluntad del legislador de radicar
en cabeza de los municipios la propiedad de los vacantes o mostrencos, como entonces se les
llamaba, volviendo al sistema establecido por la Ley de 3 de Junio de 1.848, tan luego como
quedase amortizada la deuda de manumisión de esclavos .- “véase lo que dice el art. 10° de la
citada Ley de 7 de febrero de 1.85: “Cuando se hallen cubiertas todas las demás que hoy afectan
a los fondos de manumisión, los bienes mostrencos que se descubran en cada distrito pertenecerán
al mismo distrito y la autoridad municipal respectiva dispondrá lo que a bien tenga sobre aquellos
bienes después de declarada su condición de mostrencos, conforme a esta Ley. ------------------------
--------------------------------------“En decreto de 19 de noviembre de 1.860, sobre bienes nacionales, se
estableció otra distinción que merece mencionarse, porque va aclarando el concepto sobre vacantes
y mostrencos en derecho colombiano, y es una corroboración histórica y legal de la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia que antes quedó transcrita, acerca de que los vacantes son los terrenos
que han estado en el dominio particular y son abandonados por sus propietarios. --- El art. 3° de
dicha Ley dice así: --------“Los bienes, derechos y acciones que son de la
Confederación y de cuya propiedad no tiene conocimiento el gobierno, se llaman ocultos y pueden
ser denunciados en conformidad con lo que se establece en este decreto. A diferencia de los
mostrencos, que son los que han estado en dominio particular y aparecen sin dueños, los cuales
deben ser denunciados en la forma que establece la Ley de 7 de febrero de 1.857.-----
--------------#tenemos pues que el dominio de los vacantes o mostrencos únicamente correspondía la
nación hasta cuando quedara extinguida la deuda de manumisión; pues al ocurrir esto, los
mostrencos y vacantes que se descubriesen habrían de pertenecer a los distritos municipales,
según el artículo 10° de la Ley de 7 de febrero de 1.887.-----+----------------
---------------- “ Y cuando se extinguieron la deuda y la rentas de manumisión de que tratan las leyes
que se han citado.----------------------------------“ de una plumada el General Tomás Cipriano de
Mosquera por decreto dictatorial del 9 de septiembre de 1.861, orgánico del crédito nacional,
terminó con las rentas destinadas a la cancelación de los vales de manumisión de esclavos al
decretar lo siguiente :---------------------------
-------------Art. 24. – Son fondos para la caja de amortización
----------------6° - Todo el producto de la renta de manumisión que se haya causado a deber hasta
el 31 de diciembre del presente año (1.861), en cuya época queda abolida y que se cobrará bajo
la administración del crédito nacional. ---------------------------------
--------------Es decir, lo que había de cobrarse por esa administración eran las rentas o tributos
caídos o causados antes del 31 de diciembre de 1.861, fecha desde la cual quedó abolida
definitivamente la deuda de manumisión.-------------------------------------------------------------------
---------------Por consiguiente, los vacantes o mostrencos descubiertos después de la citada fecha
ya no entraban a formar parte de la hacienda nacional, sino que correspondían a los municipios
en cuya jurisdicción se encontrasen.------------------
--------------------Por eso, cuando el legislador de 1.887 declaró pertenecer a los municipios los
bienes vacantes o mostrencos que se hallasen dentro de sus límites, no hizo sino confirmar la
situación que ya existía desde el 31 de diciembre de 1.861, por obra del artículo 10 de la Ley de
7 de febrero de 1.851, tantas veces citado”.----------------
--------------------2° La constitución política de 1.853..........(ilegible)........las puertas al
establecimiento del sistema federal del estado el cual recibió sanción definitiva en la constitución
subsiguiente de 1.858, en consecuencia desde 1.855 comenzaron a crearse los Estados Soberanos
federales, con Panamá. A este siguió Antioquia en 1.856, luego Santander, Bolívar, Boyacá,
Cundinamarca, y Magdalena en 1.857. Y por último surgió el Tolima en 1.860.-------------------------
-------------- Bien conocida es la historia de la legislación en la época federal hasta su terminación
con la constitución de 1.886. Los Estados federados recibieron autorización constitucional para
legislar en asuntos de derecho público interno y de derecho privado. Y legislaron en derecho civil,
comercial, administrativo. Al Gobierno Central correspondía exclusivamente legislar sobre
asuntos que no se hubieran reservado a la potestad de los Estados, y como administraba además
ciertos territorios que no hacían parte de aquellos, la república tuvo también su derecho privado y
público interno de aplicación en ellos exclusivamente.-------------------------------------Así fue como
durante la federación en cada estado regía un derecho civil especial a la par que para los territorios
que dependían del gobierno central se sancionó el código civil de 1.873, que no fue otra cosa que
copia en gran parte del chileno de don Andrés Bello, que los Estados también antes habían
adoptado con pocas modificaciones.-----------------------El Estado Soberano de Bolívar tuvo por
ende su Código Civil. A ese estatuto pertenecieron los Arts. 960, 961, 963 y 964 que con el
Código Judicial respectivo, regularon todo lo concerniente a bienes vacantes, desde definirlos en
el fondo de una manera igual a como lo hizo el Código de La Unión de 1.873” hasta el establecimiento
de los trámites para rematarlos.---------------------Eran bienes vacantes en el Estado de Bolívar los
inmuebles que “manifestando o indicando haber estado en el dominio de alguien, se encuentran en
la actualidad sin dueño aparente o conocido”. La misma definición que con otras palabras suministra
el código civil de la Unión.-----------------------------------------------------------Dispone el Código de Bolívar:
“Si pareciere el dueño de una cosa que se ha considerado vacante o mostrenca, antes de que haya
sido enajenada, le será restituida, pagando las expensas de aprehensión, conservación y demás que
incidieron, y lo que por este código correspondiere al que encontró o denunció la cosa vacante”
(art.963). Disposición también exactamente igual a la del art. 708 del Código Civil de La Unión,
que hoy rige.----------------------------------------Y disponía del art.964 del Código de Bolívar: Hecha la
enajenación, la cosa se considerará como irrevocablemente perdida para el dueño”. Es la misma
çdisposición del art. 709 del Código Civil Nacional.------------------- En el Código Civil de Bolívar no
existía el art. 707 del Código Civil de La Unión, remplazando en 1887 por el art. 82 de la Ley 153 y
que decía: “Los bienes vacantes y los mostrencos de los Territorios pertenecen a La Unión”.---
--------De la reglamentación anterior se deduce este hecho incontrovertible: que el dueño de los
bienes considerados como vacantes nunca perdía el derecho de propiedad sobre ellos mientras
no fueran enajenados; eran declarados vacantes, porque no aparecía sus dueño; pues los bienes
no se consideraban irrevocablemente perdidos para su dueño sino después de ser enajenados.
------------Luego la conclusión que se saque de este postulado tiene que ser lógica; si el dueño de
los vacantes conserva el derecho de propiedad hasta la enajenación, el adquiriente era sucesor
directo e inmediato de aquel en la propiedad del vacante.--------------------------------------------
-------------En consecuencia, aplicados los anteriores principios el caso práctico del resguardo de
Indígenas de Tubará se tiene que, de acuerdo con la legislación pertinente, la comunidad de dichos
indios debe reputarse dueña de sus tierras hasta el día en que por efecto de la declaración de
vacantes formulada por el Juez de Barranquilla, previo el cumplimiento de las formalidades legales,
las remató don Manuel M. Palacio el 6 de mayo de 1.886, por los linderos que dicho inmueble tenía
de manera que el citado rematador es sucesor inmediato y directo en la propiedad particular del
inmueble de la respectiva parcialidad de indios, su dueño anterior.-------------------------------------
--------------------En esta forma, a los actuales sucesores del rematador no se les puede negar la
propiedad del subsuelo, porque cualquiera que hubiera sido la época en que el bien quedó
vacante o abandonado nunca se consideró perdido para sus dueños, la Comunidad de Indios de
Tubará; el inmueble mantuvo su calidad de bien en propiedad particular, desde que empezó a
servir de asiento a la reducción de indios de Tubará, haya varios siglos, según la encomienda
de don Álvaro de Mendoza, y como inmueble de propiedad particular lo remató en 1.886 don
Manuel M. Palacio, quien viene a ser así el sucesor y causahabiente de los referidos indios.
--------------3° Desde el año de 1.921 en sentencia de 23 de abril de esta misma Sala de Negocio
(Gaceta Judicial, tomo 28. Pág. 343) La Corte ha sostenido la doctrina de que los bienes vacantes
son fundamentalmente distintos de los baldíos. Esta tesis que es cierta, se refuerza hoy con estos
nuevos argumentos, de los cuales también se infiere una segunda tesis, consistente, como va a
verse, en que aun de acuerdo con la actual legislación nacional de vacantes el fenómeno de la
transmisión de la propiedad de ellos se opera sin solución de continuidad del anterior dueño del
vacante al que lo remata o se le adjudica en el juicio que se sigue para formular la declaración
del vacante y disponer del inmueble. Es un principio igual al examinado en el aparte anterior y que
establecía el Código Civil del Estado Soberano de Bolívar.---------------------------
---------------Los inmuebles vacantes son bien diferentes de los baldíos. Esta es una doctrina
uniforme y reiterada que ya desde el año de 1.907 sustentó la corte; dijo entonces: “Para que
sean bienes vacantes los que aparecen sin dueño visible o conocido es preciso que tales bienes
hayan estado en dominio anterior, que hayan tenido dueño; porque si nunca han tenido dueño
particular, no serán vacantes sino baldíos”.
(Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tomoI número 455).
------------------La doctrina anterior es incontrovertible. El artículo 675 del Código Civil dice que son
de La Unión (hoy la República), todas las tierras que estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño. Aquí están contemplados los baldíos, que son tierras que nunca
han tenido dueño, y que por el Ministerio de la Ley pertenecen al Estado, porque el Estado nunca
los ha transmitido a nadie.----------------------En cambio los artículos 706 a 709 del mismo estatuto,
configuran con caracteres distintos los bienes vacantes. Porque a virtud de estos preceptos son
inmuebles que necesariamente han tenido que estar antes bajo el dominio de alguna persona
distinta del Estado; esta persona los deja abandonados, por lo cual aparecen en un momento dado
sin dueño aparente o conocido, pero cuyo propietario puede recuperarlos en cualquier tiempo siempre
que no hayan sido enajenados o adjudicados en el juicio correspondiente de declaratoria de vacantes.
--------------------La institución de los vacantes es conocida entre nosotros desde la legislación española
como institución distinta de los baldíos; las Reales Cédulas estatuían que los bienes mostrencos
(y bajo esta denominación se incluían los inmuebles vacantes), cuyos dueños no se presentaron
hechas las necesarias diligencias de publicidad prescritas por las leyes pertenecían al Fisco.
Las tierras realengas que hoy equivalen a los baldíos, obedecían a otro concepto.
------------------------------Tales diligencias tenían por objeto, como también sucedió después y
sucede hoy, darle la oportunidad al dueño de reclamar el bien y recuperar su derecho.
--------------------------------Y en las Leyes de la República que en capítulo anterior dejánronse
citadas, los vacantes adquirían el carácter real de tales mediante decisión judicial que así los
declarase, previo el juicio o la investigación correspondiente en que si el dueño aparecía
recobraba el bien. Y declarando vacante un inmueble se adjudicaba al municipio o se remataba
para destinar su producto a los fines que la misma ley establecía, por ejemplo a aumentar
el fondo de manumisión de esclavos según la Ley de 22 de junio de 1.850.
-----------------Otro tanto disponía la ley 7 de febrero de 1.857, en su artículo 1°; “Los bienes
que no tengan dueño conocido, llamados mostrencos por las leyes, pertenecen a la hacienda
nacional y serán vendidos en pública subasta, después de practicadas las diligencias que
previno esta ley, para la verificación de su calidad de mostrenco y para su enajenación.
------------------El Código Civil adoptado en 1.873, que rigió exclusivamente, conforme está
dicho, en los territorios nacionales que administraba el Gobierno Central , durante la
federación, disponía de los bienes vacantes y los mostrencos de esos territorios pertenecían
a la unión y que su enajenación y aplicación se regirían por las disposiciones del Código Fiscal.
---------De consiguiente, desde la época colonial los vacantes y mostrencos forman una
institución jurídica inconfundible con los baldíos. Estos últimos están constituidos por todas las
tierras que al tenor del artículo 675 del Código Civil, estando situadas dentro de los límites
territoriales carece de dueño. O como lo define el art.44 del actual Código Fiscal coincidiendo
con el Código Civil: “Son baldíos y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados
dentro de los límites del territorio nacional que carece de otro dueño”.----------------
-----------------------Los vacantes obedecen a otro concepto: son tierras se repite que están en un
patrimonio particular cierto, pero cuyo particular las tiene en abandono. – El dueño aunque
ausente conserva la propiedad mientras no se rematen o adjudiquen. Y cuando el Código Civil
o las leyes anteriores a él declaran que los vacantes y mostrencos son de la nación o son de los
municipios, no es que esté haciendo una adjudicación concreta e inmediata, sino que da una
norma general para que llenándose en cada caso el procedimiento previo señalado en la misma
Ley, se aplique aquella norma, mediante la respectiva adjudicación o el remate.
- ------------- No de otro modo se concibe el que la Ley al propio tiempo que dicta la norma de que
los vacantes y mostrencos son de la nación – artículo 707 del Código Civil, o son de los municipios
artículo 82 de la Ley 153 de 1.887, le conserva el derecho de propiedad al dueño ausente hasta el
momento del remate o de la adjudicación, único momento en que la cosa se pierde definitivamente,
para su dueño y ordena seguir un juicio especial para formular concretamente la declaración de
vacantes y verificar luego la adjudicación o el remate. Así por ejemplo, el Código Judicial anterior
al actual, se rigió hasta el año de 1.932, decía que si en la “Sentencia se declararan mostrencos
los bienes, después de ejecutoriada aquella, se pasara copia a la Corporación Municipal de la
localidad a cuyo favor se hayan declarado pertenecer dichos bienes”. Y el artículo 843 del Código
actual prescribe que el juez en la sentencia “adjudica los bienes del municipio respectivo” y que
en tratándose de vacantes, “la sentencia se registra en el lugar de su ubicación
PARA QUE SIRVA DE TITULO DE PROPIEDAD.------------------------------------
----------Lo que confirma la idea que la Ley no es en sí misma título de propiedad de la Nación en
las épocas en que los vacantes declarándose propiedad nacional, o de los municipios, cuando la
declaración es a favor de éstos, sino la regla abstracta de derecho que ha de servir a la nación
o al municipio de medio para buscar y concretar en cada caso el título, en su favor; o a favor de
particulares, en el caso de que la Ley procedimental disponga que se rematen como sucedía en
el Estado de Bolívar, con el objeto de que la Nación, o el Municipio, recojan el producto de la
enajenación.----------------------
